刑法（論点）

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<解釈>　逮捕監禁罪の保護法益（EX.強姦目的で車に乗せる行為）

逮捕監禁罪(220条)

　監禁罪の成立要件は，
客観的には　　 �／佑�(客体)，
　　　　　　　　　　��逮捕・監禁し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��身体の自由を奪い(結果)，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　�き↓�の間の因果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に法性津されていること　を要する。

　※「逮捕」とは直接的に拘束し身体活動の自由を奪うことをいう。
　※「監禁」とは一定の場所から脱出しえないようにして身体活動の自由を奪うことをいう。

　では，被害者が拘束されていることを認識している必要はあるか。例えば強姦目的を秘して送迎を申し出てバイクの後部座席に乗せて失踪する行為(偽計による監禁)は監禁罪に当たるか。同罪にいう「法益侵害の結果」の有無の判断にあたり，保護法益たる「自由」の意義について問題となる。

220条（逮捕監禁罪）
　不法に人を逮捕し、又は監禁した者は、3月以上5年以下の懲役に処する。

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【１】監禁罪の保護法益
　そもそも、監禁罪の保護法益は身体活動の自由である。そして自由の根本は意思活動の自由にある。
　したがって、本罪の保護法益は、行動したいときに行動できるという可能的な身体活動の自由にあると考える。
　とすると、本罪の成立のためには、被害者の意思に反して身体を拘束されることが重要である。
　つまり、意思活動が妨害され、すなわち被害者の明確な意思に反する事態が生じ、現実的な自由が侵害されて初めて、監禁罪が成立すると解すぺきである(可能的自由説)。
　以上からすると、瑕疵ある同意により被害者に監禁されていることの認識がない場合、監禁罪は成立しないと解する。

【２】本件あてはめ
　上の例では、被害者が被告人の目的に気付き「降ろして」と頼んだにもかかわらず、車を走らせた時点で監禁罪の成立を認めれば足りる。
　この点、監禁罪の保護する「自由」を「可能的自由」と解するなら，被害者の身体活動の可能的自由が奪われている限り、被害者の認識いかんにかかわらず、法益侵害の結果は発生しており，同罪が成立することになる（現実的自由説）。
　しかし、これでは途中でバイクが故障し，結局女性を降ろした場合も監禁罪が成立し、処罰範囲の不当な拡大を招く。

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<事例>　単純ひき逃げ

保護責任者遺棄罪(218条)

　保護責任者遺棄罪の成立要件としては、
客観的には　　 �（欷鄒嫻ぜ圓�，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　�⇒徂渊�者を(客体)，
　　　　　　　　　　�０箚�又は不保護し，
　　　　　　　　　　※抽象的危険は犠牲される(結果)
　　　　　　　　　　※因果関係も不要。
主観的には　　 �０幣紊�故意に包摂されていること　を要する。

　　では，甲が乙に重傷を負わせた後、「乙が死んでくれれば好都合」と思い、その場に放置した行為については何罪が成立するか。�〇�人の故意を有しているから、不作為による殺人罪（199条）とも思えるし，��不保護による保護責任者遺棄致死罪とも思える。客観的行為としては共通する両罪をいかなる基準で判断すべきか問題となる。
　※単純遺棄罪は作為義務の存在が要件ではないから，「遺棄＝移置」であり「置去り」は含まれないからひき逃げでは成立しない。

218条（保護責任者遺棄罪）
　老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときは、三月以上五年以下の懲役に処する。

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�［昇瓩龍菠夢霆�
　　判例の形式的三分説では、実行行為で区別できないので、死の具体的な危険の有無，及び行為者の死の認容があれば殺人罪，いずれか欠ければ保護責任者遺棄罪となる（殺意説）。
　しかし形式的三分説は，不作為犯が結果犯であるのに法益侵害との関係について何ら実質的根拠を示さない。作為義務の有無を実質的に考察することにより，両罪の実行行為は異なるものとして把握でき，不作為が殺人の実行行為の程度に達しているかが基準となる（実行行為説）。

�∋�人罪の成否
　具体的状況の下で、社会通念上、危険の防止が運転者に委ねられ，要扶助者の生命の安全を支配できる地位にあるかを基準とし、具体的には，「事実上の引受けによる排他的支配の設定」により作為義務が発生する。本問に「事実上の引き受け」はなく、作為義務はないから、不作為による殺人罪は成立しない。

�Ｊ欷鄒嫻ぜ坩箚�罪
　同罪の実行行為は「遺棄」と「不保護」であり，「遺棄」は、「移置（被遺棄者を危険な場所に移転）」と「置去り(被遺棄者を危険な場所に遺留して立ち去る)」から構成されるも本問は「不保護」にあたる。
　保護義務は、法令や契約、事務管理、慣習、条理を前提に、実質的に見て「社会通念上、要扶助者の生命身体の危険を事実上支配し危険を回避すべき立場にいた」場合に限り発生する。甲に引き受けはないので、同罪は成立しない。

�に楫錣侶誅�
　結局、甲には、道路交通法72条の救護義務違反罪及び業務上過失致傷罪（211条前段）または危険運転致死罪が成立するにとどまる。

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<解釈>　保護責任者の意義(EX.医師による堕胎胎児の放置)

保護責任者遺棄罪(218条)

　保護責任者遺棄罪の成立要件としては、
客観的には　　 �（欷鄒嫻ぜ圓�，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　�⇒徂渊�者を(客体)，
　　　　　　　　　　�０箚�又は不保護し，
　　　　　　　　　　※抽象的危険は犠牲される(結果)
　　　　　　　　　　※因果関係も不要。
主観的には　　 �０幣紊�故意に包摂されていること　を要する。

　では，保護責任者とはどのような者をいうのか。例えば医師は堕胎胎児の保護責任者といえるか。

218条（保護責任者遺棄罪）
　老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときは、三月以上五年以下の懲役に処する。

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�‖賃杪杙�は「幼年者」か（前提）
　一部露出後は人として保護の対象となる。

��堕胎罪の射程ではないか（前提）
　排出児の生育可能性の有無に着目し，生育可能性のない排出児は胎児として堕胎罪のみ構成するが，生育可能性がある排出児は，人として保護責任者遺棄罪の客体として保護される（通説）。

�Ｊ欷鄒嫻い陵�無
　判例は，保護責任の発生根拠は，従来，法令，契約，事務管理，慣習，条理ないし先行行為に求めてきた。
　しかし，上記の形式的根拠では刑法上の処罰を何ら具体的に基礎づけない。そこで，実質的な観点から，「要扶助者の生命・身体に対する危険を防止しその安全を保護べき地位にあるか」を検討すべきである。
　具体的には，「要扶助者を自己の意思に基づいて自己の支配下におきその保護を排他的に引き受けた（排他的支配の設定）場合」，もしくは，「行為者と要扶助者との間に一定の生活共同体から生ずる社会生活上の依存関係」が認められることに保護責任の実質的な発生根拠を求めるべきである。

�に楫錣△討呂�
　本件では，�仝琉佞砲茲覦稻，弊莵垤坩戞並賃曄砲�あったことは，本件未熟児を保護を要する危険な状態においたという点で，�∋�実上の引受けがあったことは自己の意思に基づいて未熟児の生命に対する危険の除去の可能性を排他的に支配していたという点で，実質的に保護責任を基礎づけうる重要な要因といえる。

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<事例>　危険のない遺棄

単純遺棄罪(217条)

　単純遺棄罪の成立要件としては、
客観的には　　 �］掲�・幼年・精神障害又は疾病のために扶助を要する者(客体)を、
　　　　　　　　　　��遺棄し(実行行為)、
　　　　　　　　　　※抽象的危険は犠牲される(結果)　←ここの論点！
　　　　　　　　　　※因果関係も不要。
主観的には　　 �０幣紊�故意に包摂されていること　を要する。

　ここで、遺棄罪は、傷害の罪の後に規定され、219条において傷害の発生による結果的加重犯が規定されていることからして生命・身体を保護法益とする罪である。そして、遺棄罪は、被害者の生命・身体を危険にさらす犯罪であるから、実際に侵害されなくても完成する（抽象的危険犯）。では、何らの危険も発生していない場合にも抽象的危険判であるがゆえに行為に内在する危険が犠牲され，同罪が成立するのか。

217条（単純遺棄罪）
　老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者を遺棄した者は、1年以下の懲役に処する。

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　この点、遺棄の処罰範囲を限定しようとする趣旨から、具体的な危険の発生を要件とするとの説もある（具体的危険説）。
　しかし、一般に具体的危険犯か抽象的危険犯かの区別の基準は、条文に危険の発生が規定されているか否かによるとされている。
　そして、遺棄罪に関する条文（§217、§218）には危険の発生が要件として要求されていない。よって、これを具体的危険犯とすることは条文上の根拠を欠き妥当でないと考える。

遺棄罪は抽象的危険犯であると解する。
　もっとも、形式的に抽象的危険犯だからといって遺棄行為があれば全く危険性の吟味をすることなく可罰的とするのは、法益侵害の危険が全くない行為まで処罰することになりかねず妥当ではない。
　そこで、遺棄罪が成立するためには、やはり遺棄罪として処罰に値するだけの危険の発生が必要であり、およそ、生命・身体に対する危険性がない場合にまで処罰すべきではない。
　よって、遺棄罪が成立するには、被遺棄者の生命・身体に対する処罰に値する程度の危険の発生は必要であると解する。

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<解釈>　遺棄の意義（EX.老年者等の置き去り）

単純遺棄罪(217条)

　単純遺棄罪の成立要件としては、
客観的には　　 �］掲�・幼年・精神障害又は疾病のために扶助を要する者(客体)を、
　　　　　　　　　　��遺棄し(実行行為)、
　　　　　　　　　　※抽象的危険は犠牲される(結果)。
　　　　　　　　　　※因果関係も不要。
主観的には　　 �０幣紊�故意に包摂されていること　を要する。

　では、同条にいう遺棄とはいかなる意義を有するか。例えば，被遺棄者を危険な場所に遺留して立ち去った場合にも、「遺棄した」といいうるか。通常の語義としては「移置（被遺棄者を移転させる）」と、「置き去り（遺棄者が去る）」のいずれも含まれうるので問題となる。

217条（単純遺棄罪）
　老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者を遺棄した者は、1年以下の懲役に処する。

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　置き去りは不真正不作為犯であり、作為義務者、すなわち、保護義務のある者のみが犯しうる犯罪である。　しかし、217条（単純遺棄）は、218条と異なり、遺棄の主体に保護義務が存することを要求していないから、217条は作為である移置、すなわち、被遺棄者を危険な場所に移動させること（狭義の遺棄）のみを処罰し、不作為、すなわち置き去りは処罰しない趣旨であると解される。

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保護責任者遺棄罪の場合
　逆に保護義務を定める218条（保護責任者遺棄）は，不作為の置き去り行為も処罰する趣旨であると解される。したがって，同条の「遺棄」には、不保護（場所的離隔を伴わないで要扶助者に対し生存に必要な保護をしないこと）に加えて作為による移置及び不作為の形態で行われる置き去りも含まれる（広義の遺棄　判例）。
　この見解に対しては、218条の保護義務を217条の作為義務と同一視する根拠はないから、217条固有の作為義務を解釈上定義すれば不作為を処罰できるとの批判がある。
　しかし、不真正不作為犯は、積極的な作為を行ったのと同視しうる例外的な場合にのみ処罰すべきであり、遺棄罪の場合の実行行為性を基礎づける作為義務を定義しても、結局、類型的に保護義務の内容とほぼ重なるため批判はあたらない。

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　　　　　217条−−−移置（作為）　　　218条−−−移置(作為)＋置き去り(不作為)＋不保護

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