刑訴（論点）

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A33 検証立会人の供述

<事実の概要>　被告人は，自動車による業務上過失致死の事実により有罪の判決を受けたが，その証拠とされた事故現場の実況見分調書中には，同人および事件の目撃者が実況見分に立ち会った際に加害車両の横滑り地点や被害者の歩行していた地点について行った指示説明の記載が含まれていた。

<問題の所在>　捜査機関が検証や実況見分を行うにあたり，被疑者や被害者，目撃者等を立ち会わせて，指示説明をさせた場合，その指示説明は検証調書や実況見分調書に記載されるのが通例であるが，そのような記載は証拠法上どのように取り扱われるべきか。


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ポイント
パターン�　［�会人の供述が「実況見分の手段である場合」
　＝実況見分調書の一部として刑訴法321条3項により証拠能力が付与される。

パターン�◆［�会人の供述が「供述内容である事実の存否の証明に用いられる場合」
　＝その指示説明部分は，伝聞供述となり，独立に刑訴法321条1項2号・3号または322条1項の要件を充たさなければならない（多数説）。''

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<判旨>　最判昭和36年5月26日
　「〔捜査機関が実況見分を行うにあたり〕立会人の指示，説明を求めるのは，要するに，実況見分の1つの手段であるに過ぎず，被疑者及び被疑者以外の者を取り調べ，その供述を求めるのとは性質を異にし，従って，右立会人の指示，説明を実況見分調書に記載するのは結局実況見分の結果を記載するに外ならず，被疑者及び被疑者以外の者の供述としてこれを録取するのとは異なるのである。従って，立会人の指示説明として被疑者又は被疑者以外の者の供述を聴きこれを記載した実況見分調書には右供述をした立会人の署名押印を必要としない〔。〕……右供述部分をも含めて証拠に引用する場合においても，右は該指示説明に基く見分の結果を記載した実況見分調書を刑訴321条3項所定の書面として採証するに外ならず，立会人たる被疑者又は被疑者以外の者の供述記載自体を採証するわけではないから，更めてこれらの立会人を証人として公判期日に喚問し，被告人に尋問の機会を与えることを必要としない」。
※この判示は，指示説明がその供述内容である事実の存否の証明に用いられるのではなく，見分者がその対象を特定するに至った経緯を示すものとして取り扱われる場合に限っての判断だと解し，これを支持するのが多数説である。

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A32 実況見分調書

<事実の概要>　自動車事故による業務上過失致死被告事件の第1審公判において，検察官より司法警察員作成の実況見分調書の証拠調べが請求されたが，被告人側が同意しなかったため，第1審裁判所は，作成者の司法警察員を証人として取り調べたうえ，刑訴法321条3項により上記書面を採用し，被告人に対する有罪判決の証拠とした。この有罪判決は，控訴審においても支持されたので，被告人側は，「検証は裁判官の令状によって行うという形式をとるものであることにより，観察，記述を意義的にし，正確にする機能をいとなむに反し，実況見分には必ずしもこの保証がない」ので，刑訴法321条3項により実況見分詞吾に証拠能力を認めることはできない旨主張して，上告した。

<問題の所在>　　321条3項は「検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。 」として、「捜査機関の検証調書」につき、「証人の真正作成供述（作成名義＋作成内容の真正）」のみを要件として証拠能力を認めている。これは裁判官等の検証調書と比較して公平性の担保がなく当事者の立会権も保障されていないから無条件というわけにはいかないが、五官の作用により物の形状を関知する強制処分であり書面による報告に親しむという伝聞例外の必要性と、司法警察職員の職務上作成する書面であるという類型的な信用性を根拠に穏やかな要件で伝聞例外を認めたのである。では，捜査機関が強制処分として行う検証の結果を記載した検証調書のみならず，任意処分として行う実況見分の結果を記載した実況見分調書についても，同項により証拠能力を認めることができるか。　実況見分調書が三項書面に含まれるなら「証人の真正作成供述」のみで証拠能力を認めうるが、これに含まれないならば３２１条１項３号の原則形態の伝聞例外要件を充足しなければならないので問題となる。


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　この点についてそもそも実況見分は、任意捜査たる検証であり、強制捜査としての検証とは性質的に差異があるが、(1)検証結果は複雑であり、口頭よりも書面による報告に適しているという伝聞例外の必要性は同様に認められる。
　また、検証は専門家による技術的事項にかかるから恣意のはいる余地のない方法であるという点で強制捜査としての検証におけるのと同等の信用性の情況的保障がある。したがって、実況見分調書についても321条3項の趣旨が妥当する以上は、同項によって証拠能力を認めて差し支えない。

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<判旨>　最判昭和35年9月8日
「刑訴321条3項所定の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も包含するものと解するを相当とし，かく解したからといって同条項の規定が憲法37条2項前段に違反するものでないことは当裁判所大法廷判例に照らし明かである」。
　※この解釈は，その後，最高裁昭和36年5月26日第二小法廷判決でも確認され，実務上確立されたものとなっている。
　※ただ，これらの判例の考え方が，捜査機関作成の実況見分調書に限らず，それ以外の者の見聞を記録した書面などにも及ぶかは，問題として残されている。

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A31　刑訴321条1項2号後段の相対的特信情況

<事実の概要>　公選法違反被告事件の第1審公判において，証人らの検察官面前調書が，特信情況がないとの弁護人の異議にもかかわらず採用され，被告人に有罪の判決が下されたので，弁護人が控訴したが，控訴審は，「調書それ自体の内容並びに他の証拠と対照上」，上記調書は法所定の要件を具備していることが明白であるとして，控訴を棄却した。

<問題の所在>　　刑訴321条1項は「被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。 」とし、その2号後段は検面調書につき「又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異った供述をしたとき。但し、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。」として伝聞例外の要件を「相反供述or実質的不一致供述(必要性)」＋「相対的特信情況(信用性の情況的保障)」とする。では、「相対的特信情況」をいかにして判断するべきか。検察官面前調書に関する特信情況（刑訴321条1項2号後段）の存否の判断資料の範囲が問題となる。具体的には, 特信情況判断資料を供述がなされた際の外部的付随事情に限られるのか，供述自体の内容をも考慮してよいのか、考慮しうるとして具体的にどのように考慮できるのかが問題となる。


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　（かつては調書の供述内容と公判供述との信用性を比較するという方法によったと見られる裁判例（例えば，名古屋高判昭和24・10・12）もあったが）2号後段の要件たる「相対的特信情況」は、証拠調べに先立ち「伝聞例外として証拠能力を認めうるか」という判断であるから、証拠能力のある証拠に「どの程度の価値があるか」という証明力の判断との混同を避けるため、原則として「証言内容」ではなく、「外部的付随事情」を基準に判断すべきである。
　もっとも外部的付随的事情に大差がない場合など、実際上はそれのみで判断することは困難であるし、条文上も「実質的に異なった」と表現されることからして、一定程度は供述内容の比較を考慮することも許されると考える。
　そこで外部的付随的事情の比較を基礎としつつ、この事情を推認する資料とする限度で副次的に供述内容を斟酌できるものと解する（本判決もそのような趣旨と理解されている）。

　※なお，3号書面の場合と異なり，検察官面前調書についての特信性の判断は，供述のなされた情況の比較による相対的なものでよいとされているため，公判供述の信用性を減殺する事情があれば，検察官面前調書作成時の情況は一般の場合と変わらなくても，特信性が肯定されることがある（例えば，被告人と供述者が父子の関係，あるいは暴力団の兄弟分の関係にあったことから，被告人の面前でなされた公判供述の信用性は低いと評価したものとして，大阪高判昭和25・12・23，札幌高判昭和27・2・27）。

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<判旨>　最判昭和30年1月11日
　最高裁も，特信情況の存在が証拠能力の要件であることを前提としたうえ，その判断資料につき，「必ずしも外部的な特別の事情でなくても，その供述の内容自体によってそれが信用性ある情況の存在を推知せしめる事由となると解すべきものである」と判示し，控訴審の結論を肯認した。

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A30 検察官面前調書（刑訴法321条1項2号後段の合憲性）

<事実の概要>　恐喝等被告事件の第1審公判において，検察官が恐喝の被害者2人を証人として召喚し，尋問したところ，検察官の面前で以前にした供述と相反するか又は実質的に異なる供述をしたので，上記規定に従い検察官面前調書が証拠として取り調べられた。第1審裁判所は，この調書を判決の基礎として採用し，他の証拠とあわせて被告人の有罪を認定した。被告人側は，事実認定を争って控訴したが，容れられなかったので，上記規定は憲法37条2項に保障された反対尋問の「充分な」機会を奪うものであり，無効である旨主張して，上告を申し立てた。

<問題の所在>　伝聞例外を定めた321条1項2号後段の規定は憲法37条2項の保障する証人尋問権を侵害するものとして違憲ではないか。伝聞書面の証拠能力と憲法37条2項の証人審問権の関係についていかに解するべきかという問題と関連して問題となる。


憲法三十七条二項
　刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。

刑訴法第三百二十一条
　被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。
二 　検察官の面前における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異つた供述をしたとき。但し、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。

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<判旨>　最判昭和30年11月29日
　「憲法37条2項が，刑事被告人は，すべての証人に対して審問する機会を充分に与えられると規定しているのは，裁判所の職権により又は当事者の請求により喚問した証人につき，反対尋問の機会を充分に与えなければならないという趣旨であって，被告人に反対尋問の機会を与えない証人その他の者の供述を録取した書類を絶対に証拠とすることを許さない意味をふくむものではなく，従って，法律においてこれらの書類はその供述者を公判期日において尋問する機会を被告人に与えれば，これを証拠とすることができる旨を規定したからといって，憲法37条2項に反するものでないことは，当裁判所大法廷の判例〔最大判昭和24・5・18〕が示すところである」。
　※最高裁は，本判決以前から，同条1号，次いで2号前段の合憲性を肯定してきた（前者について，最大決昭和25・10・4。後者について，最大判昭和27・4・9）。本判決は，そのような判例の考え方を，もっとも議論の多かった2号後段にも及ぼしたものである。

※このような判例の立場に対しては，その後の実務は，特信情況等の要件の認定を厳格にし，公判での反対尋問を実効化する等，現行法の枠内で実質的な改善を図るよう努力してきている。

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A29 裁判官面前調書

<事実の概要>　被告人は，Aから賄賂を収受した等の事実で起訴された。Aは，本件第1審公判において証人となり，上記賄賂の趣旨を否認する証言をしたものの，これに先立って行われたA自身に対する贈賄被告事件の公判においては，被告人として上記趣旨を認める旨の供述をしていたので，本件第1審裁判所は，Aに対する贈賄被告事件の公判調書中Aの被告人としての供述を録取した部分を321条1項1号後段により証拠として採用し，本件被告人に対する有罪の認定に供した。被告人側は，黙秘権の保障がありかつ宣誓および偽証罪の制裁を欠く他事件の被告人の供述を録取した書面は1号書面に含まれない旨主張して，上告した。

<問題の所在>　いわゆる1号書面としては，当該事件に関して作成された公判前の証人尋問の調書，証拠保全のための証人尋問の調書，受命裁判官・受託裁判官による裁判所外での証人尋問の調書などがこれにあたることは異論がないが，他事件において作成された調書などもこれに含まれるかについては争いがある。そこで刑訴法321条1項1号にいわゆる「裁判官の面前における供述を録取した書面」の範囲が問題となる。


刑訴法三百二十一条
　被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。
一 　裁判官の面前（第百五十七条の四第一項に規定する方法による場合を含む。）における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は供述者が公判準備若しくは公判期日において前の供述と異つた供述をしたとき。

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　証人尋問の場合と異なり，被告人の供述には宣誓による信用性の担保はないという点を問題視して、これを含めるべきでないとする見解もある。
　しかし，1号書面は宣誓証言に限るという法律上の根拠は必ずしもなく，またそのように解すると3号書面としてしか扱えず，およそ宣誓ということが考えられない検察官の下での供述を録取した書面よりも厳格な要件を課すことになり，不合理である。しかも，本件のような公判廷における被告人の供述については，交互尋問類似の方式によって信用性の吟味がなされるのが通例であるから，1号書面に含めても，実質的に問題は少ないといえる。
　したがって, 「刑訴法321条1項1号の『裁判官の面前における供述を録取した書面』には，被告人以外の者に対する事件の公判調書中同人の被告人としての供述を録取した部分を含むと解するのが相当である。」

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<判旨>　最決昭和57年12月17日
「刑訴法321条1項1号の『裁判官の面前における供述を録取した書面』には，被告人以外の者に対する事件の公判調書中同人の被告人としての供述を録取した部分を含むと解するのが相当である。」
　※判例・多数説は，他事件における証人尋問の調書について，これを肯定的に解してきた（最決昭和29・11・11）が，本決定は，それに加え，他事件の公判における被告人としての供述を録取した書面も1号書面に含まれることを初めて明らかにしたものである。

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