刑訴（論点）

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<補足>　同意後の証人喚問請求の可否

<問題の所在>　刑訴326条は「検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り、第三百二十一条乃至前条の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。」と規定する。では、伝聞証拠につき同意した後に、供述者につき証人喚問請求することはできるか。同条の「同意」がいかなる性質を有するかと関連して問題となる。


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【1】実務ベース
　同条にいう同意は「証拠に対する当事者の処分権限を認め、証拠に証拠能力を付与する訴訟行為」であると解する。なぜならば、当事者主義からすれば、当事者に訴訟行為をする処分権限があるのは当然であるところ、同意は証拠能力の欠如に対する責問権の放棄と見ることができるからである。
(1)証人喚問請求→証拠能力は付与したが証明力を争うことは可能である。
(2)違法収集証拠→(当事者が処分できる権利の侵害なら)証拠能力が付与される。

【2】通説ベース
　同条にいう同意は「反対尋問権の放棄」であると解する。なぜならば、伝聞法則は供述証拠の信用性の吟味のために反対尋問権を保障したのであるから、同意はそれを放棄するものと見るのが素直だからである。
(1)証人喚問請求→反対尋問権を放棄したのに証人尋問はできない。
(2)違法収集証拠→反対尋問権の放棄で違法性は払拭されない。

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<補足>　322条2項−共同被告人の供述調書

<問題の所在>　　刑訴322条2項は「被告人の公判準備又は公判期日における供述を録取した書面は、その供述が任意にされたものであると認めるときに限り、これを証拠とすることができる。 」として、「被告人の公判廷における供述調書」につき、「任意性」のみを要件として、非伝聞となることを認める。　では、「共同被告人の公判廷における供述調書」について、322条2項によって非伝聞とすることができるか。「被告人」に共同被告人が含まれるかが問題となる。さらにこれが認められない場合に、どのようにして証拠化することができるか。


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【1】322条2項を根拠に非伝聞とできるか
　確かに322条2項の「被告人」という文言の意味からすれば「共同被告人」も被告人には相違ないともいえる。
　しかし、共同被告人は「被告人」としての地位と「被告人以外の者」の地位を併有するところ、被告人としての地位のみを強調したのでは、被告人による共同被告人への反対尋問権を行使できず、防御に不利益をもたらす。したがって、共同被告人の第三者的地位を重視し、３２２条２項の「被告人」には含まれないものと解するべきである。

【２】３２１条１項を根拠に伝聞例外とできるか
　共同被告人も「第３者的地位」を有するから、被告人以外の者に含まれる。したがって、それぞれの状況により１項各号の要件を充足するならば、伝聞例外として証拠能力を認めうる。

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<補足>　322条1項書面−趣旨及び要件論

<問題の所在>　刑訴322条1項は「被告人が作成した供述書又は被告人の供述を録取した書面で被告人の署名若しくは押印のあるものは、その供述が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り、これを証拠とすることができる。但し、被告人に不利益な事実の承認を内容とする書面は、その承認が自白でない場合においても、第三百十九条の規定に準じ、任意にされたものでない疑があると認めるときは、これを証拠とすることができない。 」として、「被告人の不利益証人供述調書」につき、「任意性」の要件のみで証拠能力を認め、「その他の被告人の供述」につき、「絶対的特信情況」のみで証拠能力を認める。322条1項の趣旨及び要件をいかに理解するべきか。


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【1】322条1項の趣旨・性格
　同条を伝聞例外を定めた規定であると解する見解もあるが、伝聞例外とは「裁判官の面前での反対尋問のテストを受けない供述証拠」をいうところ、被告人自身の供述については、そもそも被告人自身による反対尋問権の行使が考えられない以上、同条は非伝聞について定めた規定であるといえる。

【2】要件論
　�　嵌鏐霓佑防塒�益な事実の承認」を内容とすること
　　およそ自己に不利益な被告人の供述をいい、一部自白、間接事実を認める供述も含む。
　��供述の任意性に疑いのないこと

【3】具体例
　被告人作成の備忘録・日記帳・上申書・署名押印のある供述録取書(員面調書・検面調書・勾留質問調書・弁解録取書）

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<補足>　2項書面−証拠能力付与の範囲

<問題の所在>　321条2項は「被告人以外の者の公判準備若しくは公判期日における供述を録取した書面又は裁判所若しくは裁判官の検証の結果を記載した書面は、前項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。 」と規定し、「公判供述」及び「裁判所等の検証調書」について、無条件で証拠能力を認める。これは「公判供述」については、すでに反対尋問の機会が与えられていることから、「検証調書」については原則として訴訟関係人の立会権(142・113条)が保障されている関係で、反対尋問権の行使の機会が与えられているといえるからである。では、上記の検証調書に�／淕漫↓�検証者の意見、�Ｈ鏐霓佑了惻╂睫澄↓の�会人の指示説明、�ジ従豢―劼�記載されている場合に3項を根拠に証拠能力を認めうるか。


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�／淕漫Ω‐攫圓琉娶�
　検証結果の理解を助けるものであり、検証調書と一体をなす物であるから、3項により証拠能力が付与される。

�Ｈ鏐霓諭ξ�会人の指示説明
　　検証の他が仮とするなど、検証をする上で必要最小限のものと認めうる範囲であれば、検証結果の記載部分と一体をなすものと評価しうる。したがって、署名押印も不要である。
　仮にこれを超えて現場供述に至るならば、本条にいう検証の結果には含まれない。したがって、証人の供述であるならば「裁判所外の証人尋問(刑訴158・159)」として、宣誓の上でなされるべきものであるし、被告人の供述であるならば本条ではなく322条2項の伝聞例外の要件を充足する必要がある。

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A33 検証立会人の供述
　http://blogs.yahoo.co.jp/unyieldingspirit2007/25348477.html　も参照

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<補足>　3号−1号・2号以外の調書

<問題の所在>　　刑訴法320条1項3号は、1号(被告人以外の者の裁面調書)、2号(被告人以外の者の検面調書)に引き続き、「前二号に掲げる書面以外の書面については、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができず、且つ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであるとき。但し、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限る。 」として、伝聞例外の原則形態を規定する。これには司法警察員面前調書・検察事務官面前調書・弁護人作成供述調書・特別警察職員面前調書・外国裁判嘱託証人尋問調書・被害届・告訴告発状・捜査差押調書が含まれる。では、3号書面の要件について説明せよ。


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要件の構造
　3号書面は伝聞例外の必要性を示す要件として�ゞ―夘塲宗椨�不可欠性を要求し、信用性の情況的保障を示す要件として��絶対的特信情況を要求する。

�ゞ―夘塲�
　「通常の手段を尽くして捜査しても供述者の所在が判明しない場合」（裁判例）をいう。

��不可欠性
　供述不能のみならず不可欠性を要件とした趣旨からすれば、「他の適法な証拠をもっては同一の立証目的を達成しえない場合」という唯一性を意味するものと解する。
　もっとも裁判例は「犯罪事実に関連を有するもので、事実の証明に実質的に必要と認められるもの」として厳格には解していない。

��絶対的特信情況
　この特信情況は比較の問題ではなく、「供述の際の客観的情況に特信性が備わっていること」を意味する。具体的には、アメリカの宣誓供述書、韓国の供述調書に特信性を認めている。

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