刑訴（論点）

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<補足>　2号後段−[前の供述]の意義

<問題の所在>　　刑訴321条1項は「被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。 」とし、その2号後段は検面調書につき「又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異つた供述をしたとき。但し、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。」として伝聞例外の要件を「相反供述or実質的不一致供述(必要性)」＋「相対的特信情況(信用性の情況的保障)」とする。では、公判において証人が検察官の予期に反した�‐攜世鬚靴燭燭瓠�公判後に再度取調べをして��調書を作成し、再び証人尋問がなされたが、また予期に反し当初の証言と同じ内容の��証言を繰り返した場合に、�△猟棺颪鯑厩羝綯覆砲茲蠑攀鬚箸垢襪海箸�できるか。


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【1】被告人の取調べの可否(前提論点)
　被告人は被疑者と異なり当事者としての地位を有するから、取調受忍義務を前提とする取り調べはなしえない。もっとも、任意の取調べであれば可能である。なるほど被告人の当事者としての地位に鑑みるならばなるべく避けなければならないが、補充捜査の必要性等に鑑みればこれを一律に否定すべきではないからである。

【2】「前の供述」の意義
　この点、手続の流れからすると��を基準とすれば、��(一致供述)も��(不一致供述)も前の供述ということになる。しかし、種々の情況が考えられる以上、外形状�△�前の供述にあたるからといって無条件に証拠能力を認めるべきではなく、�´△魘菠未擦紺貘里箸靴董崛阿龍―辧廚箸澆燭Δ┐如◆崛衄神�」を判断すべきである。すなわち、
パターン(1)　�，凌�用性がなく�△里澆�残る→相反性あり
パターン(2)　�，凌�用性はあり�△凌�用性がない→相反性なし
パターン(3)　全体として支離滅裂→相反性あり
パターン(4)　両者が併存する→�，凌�用性が一応残る→相反性なし
パターン(5)　一部相反の場合→相反しない部分は伝聞例外とする必要はないので相反部分のみ

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<補足>　2号後段−相反or実質的不一致

<問題の所在>　刑訴321条1項は「被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。 」とし、その2号後段は検面調書につき「又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異つた供述をしたとき。但し、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。」として伝聞例外の要件を「相反供述or実質的不一致供述(必要性)」＋「相対的特信情況(信用性の情況的保障)」とする。では、必要性要件である「相反する」「実質的に異なった」とはいかなる意義か。また、一方が簡略、他方が詳細な場合に実質的に異なったといいうるか。


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【1】「相反する」の意義
　321条1項2号後段の「相反する」とは、「立証事項との関係で、公判期日等の供述と検面調書の供述が表現上明らかに矛盾していること」をいう。

【2】「実質的に異なった」の意義
　321条1項2号後段の「実質的に異なった」とは、「表現自体は矛盾しないように見えるが、前後の供述などと照らし合わせると結局は異なった事実認定を導きうる程度の相違がある」ことをいう。
　したがって、一方が簡略、他方が詳細である場合に実質的に異なったといいうるかについては、まず、異なった結論を導かないならば、その証拠は公判期日等の供述の補足・補強に過ぎず、実質的に異なったとはいえない。
　他方、大綱においては一致するが、他の証拠との関係いかんでは犯罪事実、ことに「その態様の認定」に関し、結論を異にする可能性があるならば「実質的に異なった」供述であるといえる。
　そこで裁判所は訴訟指揮(294条)補充質問を駆使して異なった結論を導くものであるかを判断する必要がある。

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<補足>　伝聞・非伝聞の区別

<問題の所在>　　刑訴320条1項は「三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。 」と規定する。では、以下の各証拠は伝聞証拠に該当するか。

(1)証人の死亡等で主尋問のみで反対尋問を行えなかった公判廷の証言
(2)証人甲の「Ａは『Ｂは泥棒だ』といっていた」という名誉毀損事件での証言
(3)証人甲の「Ａは『助けて』といい、Ｂは『この野郎』といっていた」という証言
(4)証人甲の「Ａは『俺はアトランティスの貴族だ』といっていた」という証言
(5)証人甲の「Ａは『あの人好かん。やらしいことばかりする』といっていた」旨の証言
(6)証人甲の「Ａは『白鳥はもう殺してもいい奴だな』といっていた」旨の証言

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【1】伝聞法則の適用範囲
　供述証拠は非供述証拠と異なり、裁判所に到達するまでに供述者内部で知覚−記憶−表現−叙述の各過程を経るところ、その過程に誤りが混入するそれがある。そこで証拠能力を認めるためには憲法37条2項が「刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。 」として保障する証人尋問権によるその供述の正確性を吟味がなされる必要がある。
　したがって、刑訴320条が証拠能力を否定する伝聞証拠とは「裁判所の面前での反対尋問のテストを経ない供述証拠＝法定外の供述を内容とする供述証拠」をいうものと解するべきである。
→(1)は伝聞証拠ということになる。

【2】伝聞と非伝聞
　もっとも「反対尋問を経ない法定外の供述を内容とする供述証拠」であっても、要証事実との関係で反対尋問による誤りの是正の必要がない場合は非伝聞となり伝聞法則の適用はない。この伝聞と非伝聞の区別は(1)供述内容そのものが要証事実の場合は「伝聞証拠」、(2)供述の存在そのものが要証事実となる場合には「非伝聞」となる。

(2)の証言
　名誉毀損事件では「Ｂが泥棒(供述内容)」の真実性は問題とならず、発言の存在が重要なので非伝聞。

(3)の証言
　『助けて』等の発言は行為の言語的部分であり、内容の真実性に意味はないから非伝聞。

(4)の証言
　『アトランティスの貴族』であることは重要でなく、発言の存在自体が精神異常の情況証拠となるので非伝聞

(5)の証言
　動機を要証事実とする間接事実として用いるなら「いやらしいことをしていた」という供述の内容から動機を推認するのであるから内容が重要な物として伝聞証拠となる。
　他方、情交合意の不存在を要証事実とする間接事実である「嫌悪の感情」を要証事実とするなら発言の存在が重要なのであるから非伝聞となる。

(6)の証言
　言葉の存在が「内心の敵意」を推測させる間接事実として用いられる場合と、謀議の存在を要証事実として言葉の存在を直接事実として途いられる場合との両者が考えられるが、いずれにしても言葉の内容の真実性に関心はないので非伝聞である。

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<補足>　任意性のない自白（具体例）

<問題の所在>　「任意性のない自白」すなわち「心身の圧迫の存在を前提に、虚偽自白が混入する客観的類型的状況がある」といえるか。具体的に以下の場合についてはどうか。

�ゞ�制・拷問・脅迫による自白
��病中自白
�Ｈ辛�自白

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�ゞ�制・拷問・脅迫による自白
　強制等を加えられることにより、心理的圧迫を受け、虚偽自白を誘発するおそれも高くなるから「虚偽自白が混入する客観的類型的状況」が認められる。

��病中の自白
　病気の性質によっては正常な判断をなしえず虚偽自白を誘発するおそれが認められる場合もあり、「虚偽自白が混入する客観的類型的状況」が認められる場合もある。

�Ｈ辛�自白
　違法な取調により得られた自白に引き続いて得られた同一趣旨の自白であっても、第一自白と第二自白の関連性が遮断され、虚偽の自白であるおそれがなくなれば排除されない（裁判所の尋問で再度同一の陳述をしたような場合）。
　判例は第2自白が捜査機関と異なる別個の期間である裁判官が行った場合、勾留質問において被疑者に弁明の機会が付与されている点などを重視する。

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<補足>　私人による違法収集証拠証拠排除と申立適格

<問題の所在��>　医師が被告人の承諾なく採尿行為をした場合に、えられた尿鑑定書の証拠能力は否定されるか。

<問題の所在��>　違法収集証拠排除の申立ては違法捜査を受けた者のみがなしうるか。


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�〇篆佑砲茲覦稻ー�集証拠と排除
　私人による違法な証拠収集がなされた場合には違法収集証拠排除法則は適用されない。なぜなら、証拠排除したとしても違法の抑止効はなく排除の意味がないからである。
　もっとも、(1)私人の違法行為が捜査の一環と評価しうる場合や(2)違法が重大である場合には例外的に裁量排除するべきである（通説）。

��排除の申立適格
　この点、違法手続が第三者の権利利益のみを侵害するものであった場合には原則として無権刑の被告人に排除の申立て適格は認められない。
　他方、第三者個人の利害を超える重大な利益に関わり違法が行われた場合や著しく不公正な態様（ex.免責の付与）で権利侵害が行われた場合には、例外的に被告人にも申立適格を認めるべきである（裁判例）。

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