刑訴（論点）

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<補足>　違法収集証拠排除法則の例外

<問題の所在>　違法収集証拠排除法則の例外として�〜碓佞領祿�(違法捜査をした捜査官がその手続の合法性を信じていた場合には、排除法則を適用しても違法捜査の抑制につながらないため、排除法則は適用されない)、��不可避発見の法理(違法捜査をしなくてもいずれは等が衣裳庫が発見されたであろう場合には違法捜査との密接関連性がないから排除法則は適用されない)が考えられるが、違法収集証拠について被告人が326条の同意をした場合にはどうか。


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�‐攀鯒塾鷲嬪神皀弌璽献腑�
　326条は、証拠に対する当事者の処分権限を認めたものであって、同意は「証拠に証拠能力を付与する訴訟行為」であると解する。なぜならば、当事者主義からすれば当事者には訴訟行為をする処分権限があるところ、同意は証拠能力の欠如に対する責問権の放棄と見うるからである。したがって、違法収集証拠であっても同意によって証拠能力が付与されるから証拠能力を認めうる。
　※当事者の放棄が許されない憲法上の権利の侵害を伴う重大な違法の場合には、公益に関わる事項につき当事者の放棄を認められず証拠能力は付与されないとする折衷説も有力である。

��反対尋問権放棄説バージョン
　326条の同意は、反対尋問権の放棄であると解する。なぜなら、伝聞法則は供述証拠の信用性の吟味のために反対尋問権を保障したのであり、かかる権利を放棄した場合には伝聞法則は不適用になるのである。
　したがって、反対尋問権の放棄には違法性の払拭はなされない。なぜなら、排除の根拠は違法抑止・適正手続の保障・司法の廉潔性の確保にあり、反対尋問権とは関係ないからである（通説）。

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<補足>　供述証拠に関する違法収集証拠排除

<問題の所在>　　供述証拠の場合には、「任意性のない自白」（刑訴319条）として証拠能力が否定される場合が多い。もっとも任意性に問題はないが、収集手続に違法がある場合には違法収集証拠として証拠能力が否定されるのかが問題となる。


ポイント
　自白法則について違法排除説を採るならば、問題なく違法収集証拠排除法則へとつなげることができるが虚偽排除説を採る場合には論証を要する。

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�ー�白法則の趣旨
　憲法38条2項及びそれを受けた刑訴319条が、心身に圧迫を受けてなされたような「任意性のない自白」について証拠能力を否定した趣旨は、そのような自白に虚偽が混入するおそれが高く、誤判のおそれがあるためであり、実体的真実発見という目的を実現するためである。

��違法収集証拠排除法則の肯否
　したがって自白に任意性が認められる場合には虚偽混入による実体的真実発見の要請の阻害という問題を回避することは可能である。
　もっとも刑訴法の目的は「適正手続の保障による人権保障」と「実体的真実発見」の調和に求められるのであり、適正手続の観点からも証拠能力の問題は生じうるのである。
　つまり、刑訴法の目的たる適正手続の保障について「違法収集証拠排除法則」が機能し、実体的真実発見の観点から「自白法則」が機能するのである。
　したがって、自白に任意性が認められる場合であっても、なお、自白収集の手続に重大な違法があり、（かつ）これを証拠として許容することが、将来における違法捜査の抑止の見地からして相当でないと認められる場合には排除が認められるべきなのである。

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<補足>　自然的関連性の問題事例

<問題の所在>　　厳格な証明手続の場面に登場するには証拠能力が認められることが前提として要求される。そして証拠能力は�‐斂昔呂良埖減澆砲茲觴�然的関連性の否定、�⊂斂昔呂�微弱ないし誤判を招くおそれからくる法律的関連性の否定、��証拠禁止に該当することによってそれが否定される。では、上記の書面について自然的関連性は認められるか。

ポリグラフ検査結果回答書
警察犬による臭気選別検査
声紋・筆跡・ＤＮＡ鑑定

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�．櫂螢哀薀娶〆�
　自然的関連性に関しては、作成された状況等を考慮した上で証拠能力を認めうる。法律的関連性については伝聞証拠にあたらないかが問題となるも供述ではないため問題ない。黙秘権を侵害するものとして証拠禁止にあたるか問題もなるも供述を強制するものではないので問題ない（通説）。

�⊇�気選別検査回答書
　(1)右選別に付き専門的な知識と経験を有する指導手が、(2)臭気選別能力が優れ、選別時において体調等も良好でその能力がよく保持されている警察犬を使用して実施したものであるとともに、(3)臭気の採取・保管の過程や臭気選別の方法に不適切な点がないことが認められるならば証拠能力を認めうる。

��声紋鑑定書
　(1)検査の実施者が必要な技術と経験を有する適格者であり、(2)使用した器具の性能・作動も性格でその検査結果は信頼性のあるものと認められるときは、(3)その検査の経過及び結果について忠実な報告には証拠能力を認めうる（裁判例）。

�ど�跡鑑定
　筆跡鑑定方法は多分に鑑定人の経験と勘に頼るところがあるから証明力については一定の限界はあるが、経験の集積と経験に裏付けられた判断である以上は証拠能力は認めうる。

��DNA鑑定
　(1)科学的原理が理論的正確性を有し、(2)具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われたと認めうる場合には証拠能力を認めうる。

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<補足>　証拠能力に関する抽象論

<問題の所在>　刑訴317条は「事実の認定は、証拠による」とするが、同条の規範的意義は「刑罰権の存否範囲の認定に用いる事実は、厳格な証明がなされた証拠による」という点にある。もっとも厳格な証明すなわち法律上の適式な証拠調べの場面に登場する前提として、証拠能力(証明の資料として用いることができる証拠の法律上の資格)が認められなければならない。証拠能力がない場合には、事実上裁判官の心証形成に影響を及ぼすおそれがあるから、事実認定に用いてはならないことはもちろん証拠調べをすることもできない。したがって、このような証拠について証拠調べの決定があって場合には異議申し立て（刑訴309条・規則205条）に伴う排除決定(規則207条)、職権で排除決定できる（規則207条）。ではこの証拠能力の有無についていかに判断するべきか。

証拠能力あり→厳格な証明による証拠調べ→証明力の事由心証による判断の流れ

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�‐攀鯒塾呂寮�限（自然的関連性）
　要証事実について最小限の証明力を有すること（自然的関連性）がまず要求される。
自然的関連性が認められず証明力が全くない場合には誤解・偏見を生みやすく事実認定を誤らせるおそれがあるからである。
問題となるケースについて、警察犬臭気鑑定書・ポリグラフ検査などがある。

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�⊂攀鯒塾呂寮�限（法律的関連性）
　事実認定を誤らせるおそれのないこと（法律的関連性）が要求される。
　これは�‐斂昔呂�わずかしかない場合や�⊂斂昔呂�ある程度はあるが事実認定を誤らせる類型的危険があるものについても誤判を招くおそれがあるからである。
�，領磴箸靴討蓮�起訴状、弁護士や警察員の意見書、単なるうわさ・想像・意見がある。
�△領磴箸靴討蓮�伝聞証拠、悪性格証拠・同種前科・類似犯罪事実がある。

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��証拠禁止にあたらないこと
　証明力の有無を問わず、その証拠を用いることが手続の適正その他一定の利益を害するため、証拠としての資格を法が奪っていないこと（証拠禁止にあたらないこと）が要求される。
問題となるものとして違法収集証拠・任意性を欠く自白などがある。

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<補足>　挙証責任の分配・証明の程度

<問題の所在��>　　要証事実に関する証明責任をどちらの当事者が負担するかについては、刑事訴訟法は規定するところがない。そこでいかにして挙証責任を分配するかが問題となる。

<問題の所在��>　また、証拠による証明の方法については厳格な証明・自由な証明という区別が可能であるがその方法による証明の程度については、いかなる程度が要求されるか。


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�ゝ鷯收嫻い諒�配基準
　刑事訴訟においては証明に失敗したから刑罰権が課されるということがあってはならない。そこで「疑わしきは被告人の利益に」という利益原則が妥当するので、犯罪事実については原則として検察官に実質的挙証責任がある（通説）。
　すなわち、犯罪構成要件に該当する事実・処罰条件に関する事実・法律上の刑の加重理由となる事実の存否についてはすべて検察官が証明責任を負う。さらに違法性阻却事由・処罰阻却事由・法律上刑の減免理由となる事実の不存在についても、上記の根拠は妥当するし、証拠収集能力の差違などに照らしても検察官が証明責任を負担するものと解する。
　加えて、訴訟条件たる事実(告訴の存在)や検察官提出証拠の証拠能力の有無に関する事実(自白の任意性)についても、有罪に関する一つの要素であることに違いはないから、上記の根拠は妥当し検察官が挙証責任を負担する。なお、実定法上、名誉毀損罪における真実性・同時傷害は被告人が挙証責任を負担する。

�⊂斂世猟�度
　厳格な証明による場合であれ、自由な証明による場合であれ、訴訟上の証明は自然科学におけるような論理的証明でなく、「高度の蓋然性」の立証を目標とする歴史的証明であり、犯罪事実について検察官は裁判官にその存在が「合理的な疑いを生ずる余地のない程度に真実である(確信)との心証を得させる程度の証明」を要する必要がある。
　そして、「合理的な疑いを生ずる余地のない程度」とは、通常人なら誰でも疑を差し挟まない程度に真実らしいとの確信を得た状態をいう。

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