刑訴（論点）

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<補足>　証明を要する事実の範囲（具体例）

<問題の所在>　以下の事実について、どの程度の証明を要するか。刑訴317条は「事実の認定は、証拠による。 」と規定するが、同条にいう「事実」の範囲と、「証拠による」という文言の意味についていかに解するべきかと関連して問題となる。

�“鏐霓佑僕�利な犯罪事実(アリバイ)
�⊇菷魁�処罰阻却事由(公務員の身分)
�７困硫箪纏�実・減免事実(累犯前科)
�ぞ霈�(犯行の動機・被害弁償の事実)

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文言解釈
　「証拠による」との文言の規範的意義は「厳格な証明を要する」という点にある。そして、厳格な証明を要する「事実」の規範的意義は「刑罰権の存否及びその範囲に関する事実」を指す。
　なぜなら、右事実に厳格な証明を要求すれば刑罰権の発動に関する適正手続の保障という趣旨は貫徹できるし、すべての事実に厳格な証明を要求しては「迅速な裁判の要請に反するからである（通説）。
※厳格な証明を要する主要事実を推認させる間接事実も厳格な証明を要する。

�“蛤畛�実
　犯罪事実には変わりないから厳格な証明を要する。また、刑訴314条3項は公判停止につき「犯罪事実の存否の証明に欠くことのできない証人が病気のため公判期日に出頭することができないとき」とし、刑訴321条1項3号は供述不能の場合の伝聞例外について「犯罪事実の存否の証明に欠くことができないもの」として、被告人に有利であるかを区別していない。

�⊇菷馨魴�
　犯罪の成立要件事実に含まれるかは争いがあるが、刑罰権行使の前提事実として、犯罪が可罰的となるための要件であるから厳格な証明を要する（通説）。

�２箪纏�由
　累犯前科は犯罪事実そのものではないが、その存否によって処断刑の範囲が定めるから犯罪事実に準ずる重要な意味を持つものとして厳格な証明を要する。また、併合罪を妨げる確定判決の存在は、相対的な意味で刑を加重する類型的な理由となるから厳格な証明を要する。

�じ彩隼�由
　過剰防衛事実・心神耗弱事実は犯罪事実そのものではないが、刑の減免事由となる。また、自首の事実も処断刑の範囲や刑の免除の有無に影響を与えるから、厳格な証明を要する（通説）。

�ゾ霈�
　犯行動機・手段・被害程度など犯罪事実に属する情状は当然に厳格な証明を要する。他方、被害弁償の事実など犯罪事実から独立した情状は�“蛤畛�実と重要性に差違があり、�∋�実が複雑・微妙・非類型的であるから厳格な証明に適さず、�Ｍ弋瓩垢襪箸�えって量刑資料をうることが困難になるから自由な証明で足りる。

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<補足>　不適法訴因への変更の可否

<問題の所在>　例えば、強姦致傷罪(非親告罪)で起訴したが、致傷の事実が認められず、告訴が得られないにもかかわらず強姦罪(親告罪)に変更した場合、これは許されるか。


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　この点については、訴因変更制度は有罪獲得に向けられた制度であるから、不適法訴因への変更は許されないとする見解もあり得る。
　しかし、当事者主義的訴訟構造のもとで訴因の設定・維持・変更は検察官の専権であるし、訴因変更を認め形式裁判を経ることによって無罪判決の場合と異なり、差違起訴することができる場合もあるから、有罪獲得に向けられていると評価することもできる。したがって、不適法訴因への変更も許容すべきである（通説）。

　仮にこれが許されないとすると、起訴された訴因は訴訟条件を備えている以上、親告罪としての強姦罪について形式裁判することはできないから、非親告罪たる強姦致傷罪として無罪判決をせざるを得ないことになる。
　強姦致傷罪→強姦罪が縮小認定の理論により訴因変更を要しない場合には、訴因変更を経ずに形式裁判をすることができるが、縮小認定の理論は�〜憤�事実と認定事実が包含関係(大小関係)にあり、��検察官が縮小された訴因についても起訴したものと解しうることをようするところ、非親告罪の訴因により親告罪を起訴する意図があるとはいえないから形式裁判はやはりできない。

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<補足>　争点の変化と訴因変更の要否

<問題の所在>　検察官の起訴した訴因と認定した訴因との間に事実の変化はないが、当該訴訟において主要な争点としては争われなかった部分について、検察官の主張と異なる事実を認定するについて訴因変更は必要か。また、必要であるとしてそれがなされなかった場合に弁護人はいかなる手段に訴えることができるか。


刑訴法３７９条
　前二条の場合を除いて、訴訟手続に法令の違反があつてその違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであることを理由として控訴の申立をした場合には、控訴趣意書に、訴訟記録及び原裁判所において取り調べた証拠に現われている事実であつて明らかに判決に影響を及ぼすべき法令の違反があることを信ずるに足りるものを援用しなければならない。

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原則論
　　訴因変更を要するのは、�〜憤�の必要的記載事項に変化が生じて審判範囲が不明確となる場合と�⊂綉�の事実ではないが一般的抽象的に見て被告人の防禦に不利益となる事実に変化が生じた場合であって、当該訴訟において具体的にも争われていなかった事実の変化の場合である。したがって争点の変化があっても本来的意味での訴因変更は不要である。

例外論
　もっとも，争点の変化が生じると被告人にとって不意打ちとなり，実質的に見て被告人の防禦に不利益を及ぼすことは明らかである。このような場合には適正手続の保障（憲法３１条）の観点から，裁判所としては争点を顕在化させ、その変化を手続に反映させるため，争点整理を行うか，いわゆる任意的訴因変更を促すことが要求される。規則１７８の６，１９４�供ぃ隠坑瓦裡貝兇�らしても法もそれを予定していると考えられる。
　そしてこれを行わず争点逸脱認定をした場合には、訴訟手続の法令違反として違法であり、後訴理由（刑訴３７９条）となる。

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<補足>　被告人の立会いなき証人尋問の是非

<問題の所在>　憲法37条2項は「刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する」と規定し、刑訴法157条1項は「検察官、被告人又は弁護人は、証人の尋問に立ち会うことができる」と規定し、刑訴158条は裁判所外の尋問すにつき「裁判所は、あらかじめ、検察官、被告人及び弁護人に、尋問事項を知る機会を与えなければならない」と規定し、被告人の証人尋問立会権を保障している。刑訴304条の２が証人が被告人の前で尋問する場合に圧迫を受ける場合には被告人を退廷させることを認めているのみであり、この場合にも証人尋問の機会が認められている。では、被告人に立会いの機会なくして証人尋問し、証人尋問調書をえた場合に証拠能力は認められるか。


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証人尋問への立会権は憲法上の保障であり、被告人の立会いなくしてなされた証人尋問は違憲違法である。そして証人尋問調書も重大な違法により得られた以上は原則として証拠能力が否定される（通説）。
　もっとも、被告人・弁護人から異議が出されず証拠調べがなされ、事実上法律上の問題点を知った上で明示的積極的に責問権を放棄した場合には例外的に証拠能力も認めうる。

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<補足>　共同被告人の証人適格

<問題の所在>　　刑訴法は被告人については自己負罪許否特権（憲法38条1項）及びそれを受け手拡大された包括的黙秘権（刑訴311条）を有することに鑑み、特別の手続である被告人質問（刑訴311条2項）を用意し、強制的に証言義務を負う証人にされることはない。もっとも、共同被告人の場合は自己の事件につては被告人の地位を有するが、共犯者の事件については被告人以外の者としての地位も有するので、証人適格を認めうるとも思えるため問題となる。

※共同被告人の自白証言を唯一の証拠に有罪とすることができるかという論点につながる（辰巳全国模試）。

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�（珊膺獲�されている場合
　共犯者の事件と自己の事件が併合審理されている場合に、被告人に証人としての地位を併有することを認めるならば、被告人は同一手続内で黙秘権（憲法38条1項・刑訴311条）により、証言を拒絶できる地位と、証言義務を負う証人としての地位という矛盾する地位を併せ持つことになり、実質的に黙秘権を危うくする。
　被告人が承認となるための手続を法が用意していない以上は、被告人の証人適格を否定する趣旨であるというべきである（通説）。

�⊆蠡海�分離された場合
　手続が分離されたならば、共犯者の事件の審理においては「被告人」としての地位が除去され、「被告人以外の者」としての地位が残るのみである。とすれば、併合審理の場合のように黙秘権者と証言義務者という相反する地位を併有することによる黙秘権の実質的侵害のおそれはない。また、証人の地位を認めたとしても証人にも証言拒絶権（刑訴146条）が認められているので、実質的には黙秘権の保障は及んでいるといえる。
　実質的に見ても共同被告人間の証言が相反する場合など、各々の反対尋問権の行使を従前かする必要もあるので証人としての地位を認めるべきである（通説）。

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