刑訴（論点）

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<補足>　接見指定の手続要件

<問題の所在>　　「捜査のために必要があるとき」すなわち「捜査に顕著な支障が生じる場合」として、�仝修冒楮叉ヾ悗�取調中である場合、��現に実況見分、検証に立ち会っている場合、�４峩瓩房萃瓦粒亮造瞥縦蠅�あり、接見を認めたのでは、取調が予定どおり開始できなくなる場合にあたるとしても、指定に際してどのような手続を経る必要があるか。


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【１】初回接見に対する指定の場合
　初回の接見はとりわけ重要であり、憲法上の保障の出発点といえる。そこで、接見指定の実体要件を充足する場合であっても、指定にあたって捜査機関は弁護士と協議した上で、短時間であっても即時又は近接した時点での接見を認める手続を経るべきである→指定できる時間の幅が通常よりも狭いということ。

【２】その他の接見指定の場合
　できるだけ速やかに接見を開始でき、かつ、目的に応じた合理的時間を確保するように配慮し、弁護人に報告する手続を経るべきである。

【３】設備上の問題で接見させられない場合
　接見を認めても捜査に支障が生じないが、設備上立会いなしの接見を認めたのでは逃亡のおそれを払拭できないような場合には、立会いのもとでの接見でもよいか弁護人と協議するべきである。

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<補足>　国選弁護人の意思による辞任

<問題の所在>　　国選弁護人が弁護について辞任の意向を被告人に伝えた場合、両者の関係は解消されるか。　弁護人と被告人の関係および弁護人と裁判所の関係をいかに解するかで左右されるため、この点の解釈が問題となる。


刑訴法三十八条
　この法律の規定に基づいて裁判所若しくは裁判長又は裁判官が付すべき弁護人は、弁護士の中からこれを選任しなければならない。
刑訴法三十八条の三
　裁判所は、次の各号のいずれかに該当すると認めるときは、裁判所若しくは裁判長又は裁判官が付した弁護人を解任することができる。
一 　第三十条の規定等により弁護人を付する必要がなくなつたとき。
二 　被告人と弁護人との利益相反状況により職務を継続させることが相当でないとき。
三 　心身の故障等により、職務を行うことができず、又は職務を行うことが困難なとき。
四 　弁護人の任務に著しく反したことにより職務を継続させることが相当でないとき。
五 　弁護人に対する暴行、脅迫その他の被告人の責めに帰すべき事由により弁護人にその職務を継続させることが相当でないとき。

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　そもそも国選弁護人は38条の「裁判所による選任行為」によりその地位に就くところ、この選任行為は「裁判」すなわち、「裁判所または裁判官による法律行為的性質の訴訟行為」であり、弁護人と裁判所の関係を生じさせるものである。したがって、弁護人は自ら辞任できず、38条の3の解任によらなければその地位を離れることはできない。

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A41 免訴判決の性質

<事実の概要>　被告人は，いわゆる「食糧メーデー」に際し，詔書をもじったやゆ的文言のプラカードを携行した事実により，不敬罪として起訴された。第1審は，不敬罪ではなく名誉毀損罪にあたるとして，有罪判決を言い渡したが，その翌日，不敬罪につき大赦令が公布，施行された。第2審は，被告人の行為を不敬罪に該当するものと認めた上で，恩赦を理由とする免訴の判決を下した。これに対し，被告人側は，不敬罪の規定は被告人の行為当時すでに無効となっていたこと等を理由に，無罪判決を求めて上告した。

<問題の所在>　公訴係属中の事件について大赦があった場合，どのように処理すればよいか。


<判旨>　最大判昭和23年5月26日
「〔本件大赦令は，〕刑法第74条の罪〔により〕起訴せられ，……現に公訴の繋属中なるものについて，その訴追を阻止するという趣旨に解しなければならぬ。公訴緊属中の事件に対しては，大赦令施行の時以後，公訴権消滅の効果を生ずるのであ〔り〕,〔この〕場合，裁判所は，その事件につき，実体上の審理をすゝめることはできなくなる。本件においても，既に大赦によって公訴権が消滅した以上，裁判所は刑事訴訟法第363条〔現337条〕に従って，被告人に対し，免訴の判決をするのみである。従って，この場合，被告人の側においてもまた，訴訟の実体に関する理由を主張して，無罪の判決を求めることは許されないのである。……原審が……実体上の審理をなし，その判決理由において被告人に対し有罪の判定を下したことは〔違法であるが〕，免訴の判決を言渡したのは結局において正しい」（本判決には，免訴判決は実体判決であるという理解に基づく反対意見が付されている）。
　※免訴判決の性質については，実体裁判説，実体関係的形式裁判説，それに形式裁判説の3説が激しく対立してきたが，本判決はもっぱら大赦の場合についての判断であったにも拘らず−免訴一般につき形式裁判説を採用したものと理解される。

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A40 余罪と未決通算

<事実の概要>　被告人は，窃盗目的の住居侵入の事実で現行犯逮捕され，その事実による勾留中に，常習累犯窃盗の事実で起訴されたが，上記住居侵入の事実については不起訴となった。第1審は，常習累犯窃盗の事実につき被告人を有罪とし，懲役4年の刑を言い渡したが，その際，不起訴となった住居侵入の事実と上記常習累犯窃盗の事実は一罪の関係にあるとの解釈の下に，住居侵入の事実による勾留日数の一部をも含め未決勾留日数90日を本刑に算入した。控訴審もこれを支持したので，検察官が上告したが，最高裁は，次のように述べて，上告を棄却した。

<問題の所在>　ある被疑事実（A事実）による被告人の未決勾留が余罪（B事実）の取調べに事実上利用された場合で，A事実については不起訴とされたとき，両事実が一罪の関係にある場合，B事実について言い渡された刑にその未決勾留日数を算入することができるか。いわゆる事件単位の原則を形式的に適用すると，異なる事件による勾留は有罪とされた事件についての未決勾留とはいえないから，その目数を本刑に算入することはできないようにもみえるため問題となる。


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<判旨>　最判昭和55年12月23日
「本件において，不起訴となった窃盗目的の住居侵入の罪につき発せられた勾留状による未決勾留日数中3日を起訴された常習累犯窃盗につき処せられた本刑に算入することを許した原判断は，右両罪が一罪の関係にあることに照らして正当である。」
　※最高裁は，不起訴となった被疑事実による抑留・拘禁が無罪とされた事実についての取調べに利用されたと認められるときは，その部分の抑留・拘禁も刑事補償の対象となるとしている。最大決昭和31・12・24。

　※無罪とされた事件の起訴後勾留がこれと併合審理された別事件の公判審理のために事実上利用されていた場合には，その未決勾留目数を有罪とされた上記別事件についての刑に算入できる（最判昭和30・12・26）。

　※不起訴となった事件の起訴前勾留が有罪とされた別事件の捜査に利用されていたという場合については，最高裁は，未決勾留日数の算入はできないとする立場をとっている（最決昭和50・7・4，最決昭和51・3・19）。もっとも，これらの判例は，不起訴とされた事実と有罪とされた事実とが併合罪の関係にある場合についてのものであったが，本件では両事実が一罪の関係（同一事件の範囲内）にあった。このような場合には，不起訴とされた事実による勾留の効力はもともと有罪とされた事実についても及んでいたのであるから，未決算入が可能であるのはいわば当然であり，本判決は従来の判例と何ら矛盾するものではない。

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A39 335条2項の主張

<事実の概要>　被告人�召蓮と鏗下�Aと進めていた釣堀の共同経営をめぐるトラブルから，相被告人Yと共謀して，Aの新築した建物を打ち壊すとともに，水槽の栓を抜いて鯉，うなぎを死滅させたという事実により，第1審で有罪とされた。被告人側は,法律上犯罪の成立を妨げる理由となる事実として，事実の錯誤及び自救行為乃至は正当防衛を主張したが，原判決は，右主張に対する判断を示さなかった。

<問題の所在>　いわゆる自救行為の主張が刑訴法335条2項にいう「法律上犯罪の成立を妨げる理由となる事実」の主張にあたるか。

刑訴法三百三十五条
１　有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。
２　法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実が主張されたときは、これに対する判断を示さなければならない。

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　刑訴法335条2項にいう「法律上犯罪の成立を妨げる理由‥‥‥となる事実」とは，構成要件該当事実以外の事実であって法律上犯罪の不成立をもたらす事実をいい，構成要件該当性，違法性，責任を阻却する事由となる事実がこれにあたると考える。
　そして，この事実が当事者から主張されたときに，これに対する判断を示すことが要求されるのは，裁判所が結論として当事者の主張を認めなかった場合でも，その主張を十分考慮したうえでその結論に至ったことを示して，裁判の客観性を担保するためであると解さる。
　そのような趣旨からすると，自救行為のような明文に規定のない犯罪阻却事由の主張についても，同条項の対象から除外すべき理由はない。

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<判旨>　最決昭和46年7月30日（括弧書き）
「自救行為は，正当防衛，正当業務行為などとともに，犯罪の違法性を阻却する事由であるから，この主張は，刑訴法335条2項の主張にあたるものと解すべきである」。

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