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労基法３８条の２ 第１項「ただし書き」の解説
≪法３８条の２「ただし書き」≫ 【1項】労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難い時は、所定労働時間労働したものとみなす。 ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。 事業場外みなし労働時間制で
所定労働時間を超えて
（例えば９時間又は１０時間）
働いたものと
みなされる場合とは
私は次のように説明してきた。
事業場外のみなし労働制では管理者が部下の事業場外での労働時間を算定し難い時は算定義務が免除され、所定労働時間（通常８時間）労働したものとみなすことができる。実際の労働時間が７時間でも９時間でも８時間とみなされる。しかし、平均的な労働時間が所定労働時間を超える場合は、当然時間外労働が生じるということである。
１項「ただし書き」ではみなし時間を所定労働時間を超える時間としなければならない場合について規定している。みなし時間を９時間とか１０時間とかにしなければならないと言う意味である。
ただし書きの条文に具体的時間を入れて書き直すと次のようになる。
ある事業場外での業務を遂行するために通常は９時間を要する労働が必要な場合には厚生労働省令の定めるところにより９時間労働したものとみなす。
又は次のようにもなる。
事業場内で５時間労働した後、通常は６時間を必要とする事業場外勤務に就いた時は１１時間労働したものとみなす。
通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合
この「ただし書き」は非常の悩ましい条文である。ただし書きに入る前の部分で労働時間を算定し難い場合には８時間とみなすと規定していながら、ただし書きに入ると通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合には通常必要となる時間労働したとみなすというのである。通常９時間が必要な場合には９時間とみなされる。実際には７時間であっても９時間とみなされ、１０時間であっても９時間とみなされる。これもみなし労働時間である。 実にあいまいな規定である。通常必要な労働時間は誰が決めるんだと言いたくなる。事業主は通常なら７時間でしょうと言うだろうし、労働者は通常９時間はかかりますよという。
いずれにしても、事業場外の労働に通常必要となる労働時間を決めなければ始まらないと言える。
厚生労働省労働基準局編の「労働法コンメンタール」にある説明を以下に掲載する。
この 「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」とは、通常の状態でその業務を遂行するために客観的に必要とされる時間である（昭和６３年１月１日基発第１号婦発第１号）。すなわち、事業場外における業務について、各日の状況や従事する労働者等によって実際に必要とされる時間には差異があると考えられるが、平均的にみれば当該業務の遂行にどの程度の時間が必要かということである。例えば、ある事業場外での業務について、８．５時間で済むこともあれば、９．５時間要することもあるが、平均すれば、９時間かかるのであれば、「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」 厚生労働省の見解はある意味で明快だ。「各日の状況や従事する労働者等によって実際に必要とされる時間には差異があると考えられるが、平均的にみれば当該業務の遂行にどの程度の時間が必要かということである。」と言っている。言い直そう。ベテランや有能な社員なら８．５時間で済むが、新入社員や経験の浅い社員なら９．５時間かかる。その場合には事業場外のみなし労働時間は９時間となる。
厚生労働省の見解は「平均値」である。算定し難い場合でも平均値ぐらいは調べられるだろうと言っているのと同じである。その平均値が所定労働ｊ間（通常８時間）未満であれば所定労働時間（８時間）働いたものとみなし、平均値は所定労働時間を超えるのであれば、その時間（例えば９時間）を事業場外のみなし時間とすることになる。
いつも主張することだが、法律はあってもそれを守らせる力が無ければ役に立たない。このような曖昧な法律の場合には、職場の力関係次第ということになりかねない。事業場外労働の平均的な労働時間を誰が調べるかという問題である。職場に健全で過半数を組織する労働組合があれば誤魔化されることもない。
もう一つ問題がある。通常必要となる労働時間（平均値）を決めなければ話にならない。しかし、この法律では事業主に通常必要となる労働時間を決めることを義務付けていない。民主的に選ばれた労働者代表との協議決定を義務付けるべきである。労働者代表が民主的に選ばれる保証が無い昨今だから、そうしても大丈夫とは言い難いが、義務付けが無いよりはましである。
厚生労働省では通常必要となる労働時間は労働者の過半数代表者との協定で明確化するのが望ましいとしているが。この点については第２項の解説に譲ることにする。
厚生労働省令で定めるところによりの意味
条文に「厚生労働省令で定めるところにより」との表現があるが、ここで解説する。
ちょっと難しいが、前出の「労働法コンメンタール」によると厚生労働省令で定めるところに関して次の通り解説している。以下は「コンメンタール」の引用である。
事業場外労働に関するみなし労働時間制に関する規定は、法第四章の労働時間に関する規定の適用に係る労働時間の算定について適用されるものである（施行規則第24条の2第1項）。したがって、この規定は、第６章の年少者及び第６章の２の女性の労働時間に関する規定に係る労働時間の算定については適用されず、また、みなし労働時間制に関する規定が適用される場合であっても、休憩、深夜業、休日に関する規定の適用は排除されない（昭和６３年１月１日基発第１号婦発第１号）。 この説明は法律の専門家でないと分らない。コンメンタールでは、これを更に解説している。そのポイントを箇条書きすると次のとおりである。
 【３６協定＆割増賃金】みなし労働時間制の規定によって算定される労働時間が法定労働時間を超える場合には時間外労働となる。３６協定の締結、届け出、割増賃金の支払いが必要となる。
【休憩時間を取れるように必要な措置を講じる義務】みなし労働時間制によって労働時間を算定する場合でも使用者は労基法３４条による休憩時間をとれるように必要な措置を講じなければならない。
【休日に事業場外労働を行った場合は休日労働となる。その場合の所定労働時間は？】休日に事業場外の労働に従事した場合には休日労働をしたことになる。休日の所定労働時間は労働義務のない日なので当然ゼロ時間であるが、この場合には労働日における所定労働時間が当該休日の所定労働時間と読み替えられる。
【深夜業の規定は排除されない。少年者の深夜業禁止の規定も排除されない】労基法３７条は、夜１０時から早朝５時までの時間に労働させた場合に割増賃金の支払いを義務付けている。みなし労働時間制においてもこの時間帯に労働をするのであれば割増賃金のしはらいは免れない。
労働時間の算定ができないからと言って支払いを免れることはできないので何らかの方法を講じる必要がある。
同様に、少年者に深夜業をさせてはならない。労基法６１条の少年者の深夜業の禁止規定は何としても守らなければならない。
【妊産婦の労働時間】労基法６６条に基づき、妊産婦が請求した場合においては、時間外・休日労働及び深夜業が禁止されており、みなし労働時間制によって労働時間が算定される場合にも６６条は適用される。９時間働いてもみなし労働時間で８時間とみなされるのだから時間外は命じたことにならないとの主張は成り立たない。実際の労働時間が時間外、休日労働、深夜労働とならないよう特段の管理が必要となる。 |
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