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労基法３８条の２ 第2項の解説
労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは
その協定で定める時間を
事業場外のみなし時間とする
【1項】労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。 ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。 【2項】前項ただし書きの場合において、当該業務に関し、当該事業場に労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定がるときは、その協定で定める時間を同項ただし書の当該業務の遂行に通常必要とされる時間とする。 前項ただし書きの場合において 第２項は、前項ただし書きの場合においてという書き出しで始まっている。前項（１項）「ただし書き」部分の補足説明として規定であることを意味している。
内容としては、所定労働時間を超える場合のみなし時間の決め方についての規定である。
すなわち、事業場外の業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要な場合には・・・・・通常必要とされる時間労働したものとみなすとされているが、この通常必要とされる時間の決め方についての規定である。
結構ややこしくなってきているのでこれまでの説明（第１項の説明）を復習することにする。
第１項を復習しよう
ややこしいので復習しながら前に進むことにしよう。
事業場外の労働時間は日により、業務量により、労働者の経験や能力により異なることが前提となる。
繰り返しになるが、労働時間を算定し難い場合には、日により労働者により異なる労働時間を一定の時間労働したものとみなす制度である。
平均して所定労働時間（通常８時間）内に収まるのであれば所定労働時間働いたこととするというのが１項の前段の規定である。従って、平均して８時間の内枠でなければ８時間とみなすことはできない。
日により労働者の経験や技量により業務量により異なる事業場外労働時間を平均して所定労働時間（通常８時間）を超える場合（例えば９時間）には、その時間（規定では通常必要とされる時間という）をみなし時間としなければならないというのが１項ただし書きの規定であった。
通常必要とされる時間を誰が決めるのかという問題が残された。
当該事業場に・・・・・・・・書面による協定があるとき
協定で定める時間を事業場外のみなし労働時間とする
第２項では通常必要とされる時間を誰が決めるのかという問題に結論を出している。労働者の過半数代表者との労使協定で定めた時間をみなし時間とするという結論である。
書面による労使協定の時間をみなし労働時間とするというのは労働者代表が民主的に選ばれているという前提で納得ができる規定である。しかし、まだ問題が残る。２項の規定をよく読んで頂きたい。当該事業場に・・・・・・・・書面による協定があるときとなっている。協定がない時はどうするんだと言いたくなる。
法律では「書面による協定があるときは」と言っているだけで、書面による労使協定を義務付けていない。書面による協定がない場合には問題がそのまま残ることになる。通常必要とする時間を誰だ決めるのだという問題である。
厚生労働省労働基準局編の「労働法コンメンタール」に掲載されているこの部分の解説の一部を以下に掲載する。
各事業場において行われている事業場外での業務の遂行にどの程度の時間が必要であるかについては、業務の実態を最もよくわかっている労使間で、その実態を踏まえて協議したうえで決めることが適当であるので、事業場外での業務であって労働時間を算定し難いものについて労使協定で当該業務の遂行に要する労働時間を定めた場合には、その時間を「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」とすることとしたものである。 厚生労働省労働基準局も算定し難い事業場外労働でも業務の実態を良く知っている労使間で調査するなら平均的労働時間（通常必要とする労働時間）を決めることができるという立場をとっている。そして、その時間は労使間で、その実態を踏まえて協議したうえで決めることが適当であることを認めている。 しかし、この法律では労使協定を義務付けしていない。
違法行為の現実はどうなっているかと言えば、就業規則等で事業場外のみなし労働時間制の規定を設け、内勤時間と合わせて８時間とされている。違法行為を行うような事業主に労使協議など考えることさえしない。
事業場外の労働時間制は大幅な残業時間の不払いに活用されているのが実態である。
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