事業場外のみなし労働時間は労働時間の算定がし難いときに限られる

この記事は「携帯電話時代に事業場外のみなし労働制はあり得ない」と題する記事の一部を構成するものです。

 

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労基法３８条の２　第１項前段　の　解説

事業外のみなし労働時間制が適用できるのは

労働時間が算定し難い時に限られる。

事業主の違法行為も

この点に違反していることが多い

【1項前段の前半】
労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。

　この規定は、労働者を事業場外で就労させる場合に管理監督者にとって労働時間の算定が困難な場合の労働時間の算定の仕方を規定したものである。

　使用者には従業員の労働時間を算定する義務があるが、算定し難い時は、その義務が免除され特定の時間労働したものとみなされる。確かに、事業場外のみなし労働時間制を採用した場合には使用者の労働時間算定義務は免除される。しかし、みなし労働時間が採用できるのは算定し難い時に限られるのである。労働時間の算定義務は免除されても長時間労働で健康を害することがないよう管理する義務等は免除されない。

　最も重要な点はみなし労働時間が適用できるのは労働時間が算定し難い時となっている点である。

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  事業主による違法行為も多くは、労働時間の算定が可能でるにもかかわらず、算定し難いことにして所定労働時間（多くは８時間）労働したとみなし、残業代を支払っていない点にある。

　くどいようだが、労基法では事業主に労働時間を把握し算定することを義務付けている。(←クリック：厚生労働省のパンフレットで義務付けがあることが確認できる)算定するためには一定の努力が必要になることは言うまでもない。努力しても、どうにも算定できない場合にこの算定義務が免除され一定の時間労働したとみなすことができる制度である。

　携帯電話で連絡できる状態にあれば、労働者に報告を義務付けることもでき、管理者から随時連絡することもできる。筆者が、携帯電話の時代に「事業場外の労働時間のみなし」は有り得ないと主張するのは、それが理由である。

 

 　事業側の弁護士等の中には、携帯電話で随時連絡がとり得ると言うだけでは、同制度の適用を否定されるものではないなどと主張する者がいるのも事実である。私は、携帯電話で随時連絡が取れるのであれば算定し難いとは言い難いと思う。携帯電話で業務終了時間の報告を義務付けていたり、セールス記録の提出を議ず付けていたりするなら算定できるとみてよい。労働基準監督署も同じように考えている。それは、下にも示した東京労働局のパンフレットのＱ＆Ａにも示されている。

 

ブログ本文に戻る　違法事例（Ⅰ）

　携帯電話で連絡を取れる状態にあるのに外勤営業を理由に8時間労働とされている。

　使用者には労働時間を把握し正当な賃金を払い労働者の健康に配慮する義務がある。従って、把握しようとしても真に算定し難い場合でなければこの規定は適用できない。営業マンが携帯電話を持たされ又は個人所有の携帯電話の番号を会社が掌握し、上司から随時連絡ができるのであれば労働時間が算定し難いとは言えず事業場外のみなし労働時間制は適用できない。

　先に紹介した東京労働局のパンフレットの（Ｑ＆Ａ）にも次のような解説が載っている。

　

≪東京労働局発行のパンフレットの記事≫

「営業社員に『携帯電話を持たせて』いる場合に営業社員が随時所属事業所に連絡をとりながら事業場外で業務を行うなど、使用者から随時指示できる（事業場に随時連絡させることができる）体制にしている時は労働時間の算定が困難ではないのでみなし労働時間制の適用はできません。」

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違法事例（Ⅱ）

　外勤業務に関し上司から具体的な指示があり、又は外勤後に結果報告を義務付けているにもかかわらず8時間労働とされている。

　このような労働の形態は上司が労働時間について算定しようと思えば算定できる状態であることを意味し、みなし労働制の適用はできない。

　東京労働局のパンフレットの（Ｑ＆Ａ）にも次のような解説が載っている。

　

≪東京労働局発行のパンフレットの記事≫

　「外勤業務の具体的指示を行っている時や外勤業務後に結果報告を求めている時は使用者の具体的な指揮監督下にあると認められ、みなし労働時間制の適用はできません。」

　携帯電話を持たずに営業活動をすることは考えられず、また、外勤後に報告を求めない管理も特殊なケースに限られるはずであり、携帯電話の普及した社会ではこの規定を適用することは基本的に困難であると見るべきである。

　営業マン等が長時間労働を強いられているにもかかわらず8時間とみなされている場合には違法行為が行われていると見て間違いない。残業代をケチるためにみなし労働制を悪用していることになる。

　若干長くなるが、「事業場外のみなし労働制」が適用できるか否かは最も重要な問題なので、その点についての厚労省基準局編の「労働法コンメンタール」に掲載されたみなし労働時間制が適用できない事例（解釈例規）を紹介（転載）する。

≪厚生労働省編コンメンタールに掲載された解釈例規≫（みなし労働時間制の適用不可）

①何人かのグループで事業場外労働に従事する場合で、そのメンバーの中に労働時間の管理をする者がいる場合。
②事業場外で業務に従事するが、無線やポケットベル等によって随時使用者の指示を受けながら労働している場合。
③事業場において、訪問先、帰社時刻等当日の業務の具体的指示を受けたのち、事業場外で指示どおりに業務に従事し、その後事業場に戻る場合。

ポケットベルとは・・・・・・・

若い労働者にはポケットベルが何だか分からないと思うが６０年代から７０年代に普及した単方向のメールサービスのようなもの。「シキュウレンラクセヨ」などの簡単な一方通行の連絡手段として利用された。上の解釈例規は昭和６３年１月１日の基発１号という古い通達の為、今では使用されない通信機器の名称が使われている。携帯電話が普及した今日では死語に近い。通信手段としては不便なポケットベルで連絡ができるのであれば、労働時間を算定できないとは言えず、みなし労働時間制は適用できるはずがない。便利な携帯電話がつながる状態にあれば、その気にさえあれば労働時間の把握はできるはずであり、事業場外のみなし労働時間制は適用できないと言える。携帯電話で連絡し労働時間の把握ができるのに、していないのは管理者の職務怠慢であり労働時間が算定し難いとは言えない。この点について幾つかの労働局の労働基準部に確認を行ったが「ご説の通り」との回答であった。

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条文の先の部分に進みます。

【1項前段の前半】
労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、

【条文１項前段の後半】
所定労働時間労働したものとみなす。

※所定労働時間とは：残業時間を含まない労働契約上の1日の労働時間を意味する。通常は８時間である。大企業では７時間半とか７時間が契約上の所定労働時間となっているとこともある。

　「所定労働時間労働したものとみなす。」という条文について厚生労働省編の「労働基準法（労働法コンメンタール）」には次のような説明がある。

　

≪厚生労働省編コンメンタールに掲載された説明≫

「・・・労働時間を算定し難い時は・・（中略）・・所定労働時間労働したものとみなされる。・・・・(略）・・・・・労働時間の一部について事業場外で業務に従事した場合には、事業内での労働時間を含めて、その日には、所定労働時間労働したものとみなされる。」

みなし労働時間が適用できるのは

事業場外の労働時間だけ

事業場内の労働時間は算定可能

事業場内の労働時間＋事業場外のみなし労働時間＝１日の労働時間

　

この辺りからコンメンタールの説明も難解になる。

　上のコンメンタールの意味を要約すると以下のようになる。（所定労働時間＝８時間の場合）

　しつこいが、労働時間が算定し難い時という大前提がある。

　一日の労働時間の全部を事業場外で働いた場合には、仮に７時間しか働いていなくても、

　　　　・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・所定労働時間(８時間）労働したものとみなす。

　　　逆に事業場外で9時間働いても８時間とみなされる。しかし、８時間を超えるのが常態化しているのであれば８時間とみなすことはできない。たまには８時間を超えることがあっても容認されるが、平均すれば８時間以内におさまる必要がある。平均して８．５時間を必要とするのであれば８．５時間とみなさなければならない。（この点は、条文ただし書きん説明で改めて説明する）

　一日の労働時間の一部（例えば５時間）を事業場内で労働し、その後事業場外で労働した場合

　　・・・事業場内の労働時間(５時間）＋事業場外の労働時間＝所定労働時間(８時間）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　労働したものとみなす。

　この場合において事業場内の労働時間は算定可能な時間５時間である。従って、事業場外の労働時間は３時間とみなされたことになる。実際の事業場外の労働時間が２時間だった場合でも３時間働いたものとされる。

　算定可能な事業場内（内勤）で５時間働いた後、事業場外で４時間働いても合計８時間とみなされてしまう。しかし、８時間を超えることが常態化しているのであれば８時間とみなすことは許されない。平均すれば８時間以内におさまる必要がある。平均して８．５時間を必要とするのであれば８．５時間とみなさなければならない。（この点については条文のただし書きの解説で改めて説明する）

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転載元: 労働問題・社会問題・国際政治等 真実は何か